念斌、许金龙、聂树斌等一系列国家赔偿案件近日又被披露新进展。

中国青年报·中青在线记者注意到，这些案件让国家赔偿制度一直存在的争议重回公众视野：精神损害抚慰金如何裁量?财产的间接损失该不该赔?申诉费用是否该赔、怎么赔?法定赔偿之外的“暗补”是否合理?记者采访了有关律师、学者。

难量化的“精神损失费”

北京京师律师事务所律师师立康告诉记者，他代理的辽宁原涉黑团伙袁家诚案件中的被告人之一高超，2015年11月被辽宁营口中院判决无罪，被羁押731天的高超最终获得国家赔偿18万元，其中人身自由赔偿金17万元、精神损害抚慰金1万元。

师立康说，高超今年1月已向上一级法院申请将精神损害抚慰金加至17.7万元，“关了731天，拿到的精神损害抚慰金仅1万元，占人身自由赔偿金的比例为5.6%”。该比例被律师认为过低。按照相关司法解释，精神损害抚慰金原则上不超过人身自由赔偿金的35%，不过，这个比例近年来屡有突破——陈满案达到了49%、张氏叔侄案为69%、念斌案则占86%。

多名律师表示，如果精神损害抚慰金没有具体标准，不仅申请人可能因缺乏明确的指引而无所适从，赔偿义务机关也可能无据可循。

清华大学法学院教授张建伟认为，如今，被告人羁押时间的长短、当事人及其家属是否坚持申诉、地方经济发展水平的差异，都有可能影响精神损害抚慰金的高低。中国政法大学法治政府研究院教授王敬波认为，一些案件的精神损害抚慰金不得不过度考虑“非正当因素”，比如领导关注、社会舆论等等。

王敬波建议，应考量当事人的人身自由和生命健康状况、羁押期限、案件对家人的影响、社会影响和无罪原因等因素。

一些地方已进行试水。例如，2011年，广东省公检法机关联合发布《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》，对精神损害抚慰金数额作出较明确的量化标准——以丧失人身自由的时间长短为主要依据，分为20日、两个月、3个月、1年、3年、5年、10年等8档。最低档20日以下以1000元为上限、精神损害后果特别严重的2000元，最高档10年以上以20万元为上限、精神损害后果特别严重的30万元。

中央民族大学法学院教授张步峰认为，每个个案的情况都不一样，赋予法官自由裁量权是必要的。不过，法院可以借鉴广东的做法，制定具体裁量基准，并向社会公布，以约束裁量权、完善赔偿标准。

财产间接损失如何界定?该不该赔?

福建商人江先路2009年投资创立了一家会所，2012年，他卷入一场租赁纠纷，因涉嫌聚众斗殴罪被刑拘，会所则在5天后宣布倒闭。经过发回重审、上诉等，2015年11月，厦门中院终审认定江先路无罪。

江先路家属提出了2.3亿元国家赔偿申请，其中企业倒闭造成的损失达2.25亿元。江先路的妻子告诉记者，如果不羁押，他们可以用名下其他财产处理租赁纠纷，而一旦江先路被羁押，原先合作伙伴找上门来，加之没有江先路出面处理，企业无疑陷入危险。

事实上，江先路的家属正试图挑战国家赔偿中“间接损失”的魔咒。福建师范大学法学院副教授丁兆增表示，一般认为，直接损失是已取得财物的损失，间接损失是可得利益的丧失，也就是应当得到的利益因受侵权行为的侵害而没有得到。在该案中，严格意义上说，江先路的不少财产损失可能会被认定为“间接损失”，而一些被拍卖或变卖的财产损失系原有债权债务关系导致，可能不会纳入国家赔偿范围。

法院认为，财产损失赔偿的前提是侵犯公民、法人和其他组织的财产权且造成损害，本案的羁押行为系针对人身权，故家属主张的企业损失并非由羁押造成，该赔偿请求不予支持。

丁兆增告诉记者，因国家机关职权行为导致江先路人身自由遭受损害且造成经济损失，这是不争的事实，但现行法律却无法对其经济损失给予合理弥补，这有悖国家赔偿的立法精神，“立法者应对国家赔偿法作出相关修改，实行‘惩罚性赔偿’，对于受害人的直接损失和间接损失，都应给予经济赔偿”。

参与国家赔偿法立法的中国政法大学副校长马怀德表示，国家赔偿的要点之一是“直接损失赔偿”，也就是说，“对财产权造成损害按照直接损失赔偿，间接损失是不进行赔偿的，哪怕是必然可得利益损失”。“间接损失就比如，你扣了我一辆车，我这辆车有可能出去拉货，拉3年没准能挣几万元。这种损失属于不确定的，因为商业投资都有风险，不可能稳赚不赔，如此一来就不容易计算损失金额。”

北京市高级人民法院原副院长兼国家赔偿委员会主任陈春龙告诉记者，国家赔偿法应进一步扩大刑事赔偿范围，将目前的“抚慰性标准”调整为“补偿性标准”，不以法定赔偿为限，应以实际损害为准，尽可能地弥补受害人在国家机关侵权过程中所受到的损失。

申诉费用是否赔、如何赔?

记者注意到，不少平反者在申请国家赔偿的时候均提出了申诉费用，如住宿费、交通费、打印费、律师费等。但从一些舆论关注的大案来看，这些请求几乎均未获支持。

申诉费用是否可支持?各省级法院对此做法不一。马怀德教授认为，问题主要出在国家赔偿法采取的是法定赔偿原则，即法律规定的损害按照法律规定的标准、方式和金额来支付赔偿金。“有些损害虽然是实际发生的，比如申诉费、诉讼费，但是没有纳入法定赔偿的标准，有些法院严格执行国家赔偿法的规定，就不可能给他支付这笔赔偿金。”

与此同时，国家赔偿法另一原则“直接损失”并没有清晰界定，“这就留出了一定的余地让法官去解释，有的法官将申诉费、上访费纳入直接损失，有的不纳入，就导致了实际操作中的差异。”

这些损失能不能赔、该不该赔?马怀德表示应该赔偿，但确实找不到明确的法律依据，“所以，我们一直呼吁下次修改国家赔偿法的时候，可以把赔偿范围由法定赔偿和直接损害赔偿改为合理性赔偿。只要是合理的损失都应该给予赔偿，而不是说限于直接损失。”

曾有地方试图改变。2015年，浙江高院在《关于当前国家赔偿工作若干问题的解答(一)》第12条中明确，“国家赔偿法第36条第(八)项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。何谓直接损失，最高法院没有作出司法解释和相关规定。实践中，赔偿请求人往往要求赔偿律师费、多年申诉上访支付的交通费、住宿费等，存在一定的合理性。”

浙江高院认为，在不超过受害人实际支出的前提下，法院可以根据案件具体情况，经协商确定适当赔偿金额，将其以其他直接损失名义纳入赔偿范围，以促使受害人服判息诉。

马怀德建议应统一标准和尺度，“通过法律的方式，至少要通过司法解释的方式，把赔偿范围和赔偿标准进一步明晰，点明具体有哪些费用。”

模糊的“法外赔偿”

事实上，除了存在国家赔偿之外，一些地方会“暗中”给一些平反者支付“法外赔偿”。

多个平反者及其国家赔偿代理律师均向中国青年报·中青在线记者确认存在这一现象。最多的“法外赔偿”数额可占“法定赔偿”的一半，此外住房、社保、安置费等方面优待也出现在了“法外赔偿”的协商当中。也有人称，拿到“法外赔偿”的前提是答应对方不再追责、对该赔偿数额保密等。

在法学学者看来，国家赔偿法的抚慰性原则、直接损失赔偿等原则，导致其实践上无论财产权损害还是人身权损害，客观上都不算高，因而，“法外赔偿”的好处是可提高申请人获得的赔偿数额，使权利得到更完整、充分的救济，促进争议得到解决。但弊端同样是明显的。

“公权力的行使一定要依据法律规定。”北京师范大学法学院副院长张红认为，如果默许提供法外赔偿，就有可能造成同类案件中赔偿申请人的要求不同，最后得到的赔偿数额不同，“从结果上来看，这是不公平的”。与此同时，“法外赔偿金”也是公共经费的组成部分，如果允许其存在，就可能折射出某些地方政府公共经费的支出和管理存在漏洞。

马怀德也认为，“法外赔偿”应当能避免就避免。“如果目的是为了息事宁人，不该赔的也赔了，我觉得不合适。”他建议，可以通过加大精神抚慰金的赔偿数额来弥补受害人的损失，但原则上仍要按照国家赔偿法的规定，在法定标准和范围内进行赔偿，“毕竟是国库资金，赔偿要合理合法”。

一些学者认为，未来或许可以允许各地政府在财力可承担的前提下，对所谓“法外赔偿”做变通处理，例如设最低值，但不封顶，政府财力雄厚就可以多赔，弱则可按照最低额补偿。还可允许法院提供正当的司法救助，帮助申请人获取补偿，避免走法外途径。不过，最根本的做法，还是对国家赔偿制度加以完善。

本报北京2月20日电 记者 林智仁 卢义杰