肖 飒
合伙人律师
中国银行法学会理事
中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员
全球共享金融100人论坛首批成员
2016及2017年度五道口金融学院未央网最佳专栏作者
网贷之家最受欢迎专栏作者
财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家
7月30日晚，肖飒在共识经济学创立者郭善琪所搭建的DAGA｜Blockchain&AI核心群里就区块链应用的法律边界等热点话题分享了自己的见解。
1.证券型数字通证与实用型数字通证
其实，证券型token和实用型token在真实的法律世界里还是有不一样的法律对待的。对于Utility这种类型的Token，在通常情况下各国都是采取一种比较宽容的态度，我国也不例外。
也就是说，如果我们的token或coin是一种在自己体系内存在，且类似于Q币的虚拟财产的话，由于我国在2017年4月1号出台的民法总则第一百二十七条表明了对虚拟财产的认可态度，因而在我国还是认可其法律地位的。
所以，在我国持有虚拟财产是合法的，进行交换也是合法的，但我们会很关注交易场所的合法性。也就是说，我们拥有这样的虚拟财产是OK的，偶然性的一两次交易也是被法律允许的，但如果以此为业、从中抽成、获取佣金的话，则是被法律所禁止的。
这可能会涉及如果有人以此为业，会不会涉嫌非法经营的问题。现在这个问题已经被提到国家相关机构的议事日程里。
从某种意义上讲，如果在中国大陆境内出售类似产品，实际上很有可能涉嫌刑法第二百二十五条的非法经营罪。因此，我们会建议相关产业的运营团队不要在中国境内从事类似行为。
对证券类型的token，我国有不一样的态度。其实之前我也跟币圈里的朋友讨论，如果是该类型，是否有擅自发行股票证券的嫌疑，而且现在确实也有人认为此种类型的token是涉嫌刑法第一百七十九条擅自发行股票罪的。
但在我看来这种说法是不成立的，因为我国的证券法和公司法，实际上对股票、证券、债券的定义是有严格规定的。“法无禁止即可为”在刑法世界里实际上是走不通的。所以只有当法律有严格规定的情况下才可能构成犯罪。
以现有情况来讲，如果有以token或coins向公众进行发售的行为，是不能叫做严格法律意义上股票的。因此就谈不上刑法第一百七十九条非法发行股票罪这样的一个说法。
这时就有公安机关的朋友来问我们，在这种情况下，应当如何打击侵害了金融管理秩序或者市场秩序的行为？
其实这时用的罪名仍是口袋罪，刑法第二百二十五条非法经营罪。也就是说，当存在某种类似发行股票、证券行为，影响了金融管理秩序，此时许多人选择不去正规的交易所去发行股票、证券，而是去币的交易所去发一些coin和token，这在某种程度上来看确实是影响了金融管理秩序的。
2.ICO与数字通证发行的“中国态度”
我们在司法实务里遇到一个特别尴尬的事，即如果是用比特币进行募集资金，那么随后出现各种各样纠纷的时候，司法还是比较好进行介入的。但是如果用以太坊、莱特币或者其他代币募资的话，就难以在中国的司法实践中受到保护。
原因是什么呢，就是因为国家2013年发布的《关于防范比特币风险的通知》，已经明确说到比特币是一种特定的虚拟商品。请注意，这个虚拟商品实际上是虚拟财产的一个子概念。
但是比特币受到中国司法保护并不意味着其它的币也受到中国法律保护，在司法实践中就存在这样的问题。比如说我自己办的案子，检察官和法官经常问我对于币值怎样去做价值判断，也就是说行为当时和判决时的币值相差很多时，应当如何确定一个真实数额，此时自然会有各种争议。
现在在中国的二三线城市兴起了一波炒币热潮，还有一些带头大哥去帮大家要各种私募份额。随着事情爆雷，被黑吃黑的老百姓就找到了我们，希望律师能够帮他们维权。但这个过程中我们发现难度非常大，其中用比特币进行操作的投资人的维权还是有希望的，因为比特币价格是受到我国法律以及我国政府认可的。但如果是用以太币或其他币种投资的，那么维权就相对困难，因为公安机关很难找到一个得到我国法律认可的对价，究其原因就是我国法律并未承认其作为特定虚拟商品的合法性。
其实在ICO这个问题上，当年还是有争议的。当时圈内普遍认为这种方式还是利大于弊的，只是被国内某些朋友把这个经给念歪了，以至于有一个时期市场上各类币种漫天飞舞，大闸蟹币、土鸡蛋币都有出现。
去年9月4号后，ICO的法律定位就已经十分清楚。我国认为ICO实际上是一种非法融资方式。那你可能说，我现在不叫数字货币，而是叫通证或者通证经济，是不是ok呢？其实法律只看两个事情，一是行为，二是资金流向。如果其本质上还是与ICO一样，是一种募资方式或者变相融资方式，那么不管叫什么名字，我国都会将它归结到实质上的ICO，在我国实际上是违法、是要取缔的。
资金流向这一问题，相应的证据链会比较长。首先是从被害群众，也就是我们所说的“币东”用法币购入某种币开始。随后这个币又增值到了多少，又换了什么币，再看这些币又到了谁的兜里，最终换成了什么样的货币。此时有人会问，如果换成外国货币是否可以呢？其实外国货币在中国也是被称为法币的。因此我们只需要看整个流程后是否由钱换成了钱，以及究竟进了谁的口袋，这个十分关键。
3.区块链应用的法规红线与黄线
说实话，大家都是聪明人，肯定不会冒着违法犯罪的风险在国内去操作此类活动。所以各种各样的变种就出现了，比方说到新加坡做一个基金会、到日本去参与一个牌照的获取，或者是到欧盟参加一些活动从而取得牌照，或者直接在直布罗陀、布鲁塞尔之类的地方拿一个牌照回来。可以说是八仙过海，各显神通。
我们从不反对华人在世界范围内进行此类投资及尝试，而且在全世界范围内寻找政策和法律洼地，是从事国际事业的必须。但有一个非常关键的内容，即不能把在国外发行的ICO和产品，再卖回给中国内地居民。
不要去抱怨法律为什么如此严苛，其实全世界任何国家的法律，基本都以长臂原则作为管辖原则。当行为人侵害我国公民或国家利益，或者是位于我国管辖范围内无论侵犯了谁的利益，都应该受到我国法律的管制。因此无论是中国、日本、新加坡还是美国，都会对侵害本国人的利益，或发生在本国的犯罪行为进行打击。
对于华人创业者而言，最关键的就是不要做出口转内销的事情，要做好KYC。至于应该做到什么程度，需要根据对中国法律的观察，并结合其他亚洲国家的法律法规，我们认为，起码不能在自己的网站上出现中文网页，如果出现中文的网页，那么对不起，这是不被允许的。
其次是不能在中国做一些相关路演或者介绍宣传。飒姐见过最奇葩的案例是在中国雇佣了许多传销团队去人传人，那将涉及刑法第224条之一的组织领导传销活动罪。关于这一情况，司法实践中已经有现实案子发案了。
除了刚才说到的刑法第224条之一的法律风险外，对于国外发回来的币，如果是空气币，也就是说只有一个idea，但是它的可行性报告并没有获得市场普遍认可，那么还可能会面临刑法第266条诈骗罪的风险。
诈骗罪是非常古老的罪名，它在全世界已经有了上千年的历史。而关于欺诈和诈骗之间的界分，实际上是非常不明显的，我们很难明确一个人是否有欺诈的想法。就这一问题，许多人研究了一辈子，也未能研究出一个准确的结论。因此我们要说，一个项目到底是真是假，有没有欺骗的故意，这个真和假的标准实际上是极不统一明确的。
目前的司法实践中，主要是依据这样一个标准，即看公司的CTO以及团队其他人的专业背景、学历背景。其CTO及主要高管是否在大型IT公司担任过主管以上职位，且超过一定年限，比如3到5年。如果确实如此，那么我们认为他具有从事相应技术开发的能力。在这种情况下，我们不一定会用诈骗的故意来认定他的行为。
洗钱，则是一个国际化的问题。如果行为人仅仅侵犯了中国的法律，那么，当他人在国外时，不一定会受到全世界的追捕；但如果他触犯的是洗钱犯罪，或者为恐怖组织融资这样的罪名，那么全世界的刑警都不会放过他。
因此，当我们在做网站，提供钱包服务或者其他相应服务时，一定要注意是否有严格执行反洗钱反恐怖融资工作的，如果没有，建议尽快挖掘一个从银行出来的人，把这件事情坚决落实。因为它可能会产生一个国际犯罪的问题。
就飒姐个人来看，区块链应用在我国有刑法第225条非法经营罪这项原罪的，因为这个罪名本身涉及和打击的面就非常广。该罪名第三项第四项规定：
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
未经国家有关主管部门批准，是一个非常重要的门槛。我们可以发现，除了自然犯，例如强奸抢劫杀人这样的犯罪外，其他许多证券金融类罪名及一些法定犯罪，都有这样一个前置说法，要么是违反国家有关规定，要么是未经国家有关部门批准。
链圈、币圈的很多活动，实际上根本没有先例，也就根本不可能会有批准。在这种情况下，如果涉及到该罪第三项所说的期货，保险，证券资金结算，就很有可能产生相应的刑法风险。
我们可以发现，某宝做的跨境支付，实际地点选择的是香港而不是中国大陆，主要是因为会有非常大的法律风险障碍，所以自然会想去避开这个法律问题。
然后再看这个罪名的第四项，内容中的“其他”意思是除了前面三项之外的others，只要严重侵害了市场管理秩序，也可能构成犯罪。
有一段时间，这个罪名十分泛滥。但主要是被用于企业之间的互殴，商业对手之间的互泼脏水。随着最高院发现了此类问题，就对第四项内容进行了限缩，明确第四项中所说的“其他”指的应当是国家级的法律法规，违反了才能构成犯罪。
因此我们必须要认真研究国家级的法律法规以及部门规章，因为违反了它们的相关规定，就有可能构成犯罪，但对于省级或自律组织的红头文件白皮书，如果违反了，最多也只是取缔而已。
4.区块链应用的常见法规问题
许多人会问我们，以前从事过不法行为，但是已经改邪归正了会怎样？很可惜，中国法律对于诉讼时效的要求实际上是很高的，如果是一个十年以下的有期徒刑，比如说非法吸收公共存款罪，也就是P2P常犯的那个原罪，诉讼时效甚至要超过15年，而这个行业也才十一二年，因此很难逃过诉讼时效，所以币圈基本上也很难逃脱。
其实，我国对于金融创新，或者说技术创新的应用，还是有一定的宽容度。即便我国是成文法系国家，有一些固定的法律规定，但在实践中也不一定都会运用起来，所以大家还是可以感觉到司法实践中的选择性执法。
其实我国的法律从来都没有缺位过，可能一些70、80、90后在成长的过程中不断听人说，我国是一个法律缺乏的国家，我们需要不断的立法。但是，现在我可以很负责任地告诉大家，我国的法律大厦已经建成了，其中许多法律细则，甚至比海外的还要规范、细致，甚至先进的多。
之所以大家会有法律不健全的感觉，主要是因为选择性执法，除此之外，便是法律解释程度的问题，用法学术语叫做法律的射程。
我们最无奈的事就是客户来找我的时候说，你看人家某某大集团都能做，为什么我们不能做。为什么谁都能做而我不能做这样的问题，不是法律问题而是社会问题，我们无法解决。我们只能说如果这么做了，你的法律风险有多少、被抓的概率有多大，我们只能依据法律来讲问题。
这就引出一个比较重要的概念，即犯罪圈的大小，也就是说我们要打击犯罪的圈子到底有多大？目前看来现在学界业界对于金融创新和技术创新的应用，还是有一些同情和宽容的。但是最主要担心的就是涉众性方面的问题。因为这些币终归是要落到个人手里的，当币涨价时，大家就高兴，当币的价格断崖式下跌时，有人就很可能拿起敌敌畏。
周末的时候飒姐去参加一个活动，活动中就遇到一些币圈朋友对我说，作为“币东”，和P2P投资还是不一样的，我们这些币东都有资产随时归零的思想准备，因此是不会要求刚性兑付。
但实际上就我们接触的案子来看，无论是币东还是P2P投资人，本质上并无区别，都是很难承受自己的资产遭到较大损失，如果一旦资金有较大损失，很难保证大家不会上街。
前段时间有一个交易所的老板说，寻求行政处罚，然后我们就觉得很奇怪，为什么在朋友圈要发这种东西？后来他说，行政处罚，你罚多少钱我都认，那样就不用把我送进监狱去了，我说你这个想法真的很天真。
我们国家的法律体系实际是分为三个层次的：
第一个是刑法层面，也就是我们说的不能触碰的红线，一旦触碰，就可能对生命自由产生威胁，这就是刑法层面。
第二个是行政法层面，就是我们常说的监管层面。
第三个是民商法层面，在该层面，法无禁止皆可为。
这三者是并行不悖的，就像三条直线一样。
所以如果我们要从事金融创新或技术创新类活动，那么我们一定要从红线开始找行为边界，然后再从行政法和金融监管层面去找行为的黄线，最后再看商业上涉及权利、债权债务关系、股权关系这方面的问题。
但是就现在情况看来，很多创业者的顺序都是颠倒的，大家首先关注的是自己有什么权利，怎样才能逃过行政处罚，怎么从海外铺设一个构架，怎么把钱转出去这样的问题。那么你是否考虑过这种行为做完之后有可能留下永久后患，这个是非常需要重视的。因为这些行为做完之后，可能五年、十年、十五年都要惶惶不可终日，如果是这种结果，这些事情不如不做，这是一个很重要的价值选择。所以我希望大家在创业过程中，能够先看到刑法的红线在哪里，然后我们在红线之内小心做事，这样才能事半功倍。
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